5237 sayılı Türk Ceza Kanunu?nun 278?inci maddesinde düzenlenen ?suçu bildirmeme? maddesi, Anayasa Mahkemesi?nin 30/6/2011 tarihli ve E.2010/52, K.2011/113 sayılı Kararı ile iptal edilmiş olup, kararın Resmi Gazete?de yayımlandığı 15/10/2011 tarihinden altı ay sonra yürürlüğe girmesi hüküm altına alınmıştır. Bu maddenin iptalinden önce, işlenmekte olan ya da işlenmiş olmakla birlikte, sebep olduğu sonuçların sınırlandırılması halen mümkün olan bir suçu yetkili makamlara bildirmeyen kişi, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılıyordu. Ayrıca mağdurun onbeş yaşını bitirmemiş bir çocuk, bedensel veya ruhsal bakımdan özürlü olan ya da hamileliği nedeniyle kendisini savunamayacak durumda bulunan kimse olması halinde ise verilecek ceza, yarı oranında artırılıyordu.
Anayasa Mahkemesi?nin ilgili maddeyi iptali üzerine, işlenmekte ya da işlenmiş olan bir suçun yetkili makamlara bildirme yükümlülüğü de ortadan kalmış oldu.
Yukarıdaki genel hükmün dışında, Türk Ceza Kanunu?nun 280?inci maddesinde ?sağlık mesleği mensuplarının suçu bildirmemesi? ayrıca özel olarak düzenlenmiş olup bu maddede her hangi bir iptal ya da değişiklik söz konusu değildir.
Sağlık mesleği mensuplarının suçu bildirmemesi
Madde 280- (1) Görevini yaptığı sırada bir suçun işlendiği yönünde bir belirti ile karşılaşmasına rağmen, durumu yetkili makamlara bildirmeyen veya bu hususta gecikme gösteren sağlık mesleği mensubu, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Sağlık mesleği mensubu deyiminden tabip, diş tabibi, eczacı, ebe, hemşire ve sağlık hizmeti veren diğer kişiler anlaşılır.
Dolayısıyla, sağlık mesleği mensubu olan; hekim, diş hekimi, eczacı, ebe, hemşire ve sağlık hizmeti veren diğer kişilerin sorumlulukları devam etmektedir.
Sağlık mesleği mensubundan, kamu görevlisi statüsünde mi yoksa özel bir sağlık kurumunda çalışanların mı kast edildiği tam olarak anlaşılmamaktadır. Maddenin gerekçesindeki; ?Kamu görevlisi sıfatını taşıyanların yukarıdaki 279?uncu madde kapsamında olduğu?? ifadesinden, kamu görevlisi sıfatını taşıyan sağlık mesleği mensuplarının bu madde kapsamında olmadığı anlaşılmaktadır. Söz konusu 279?uncu madde, kamu görevlilerinin suçu bildirmemesini düzenlemektedir.
Kamu görevlisinin suçu bildirmemesi
Madde 279- (1) Kamu adına soruşturma ve kovuşturmayı gerektiren bir suçun işlendiğini göreviyle bağlantılı olarak öğrenip de yetkili makamlara bildirimde bulunmayı ihmal eden veya bu hususta gecikme gösteren kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Suçun, adlî kolluk görevini yapan kişi tarafından işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
O halde, 280?inci madde kapsamındakilerin, ?özel statüde bulunan sağlık mesleği mensupları?nın olduklarını düşünmek daha doğru olacaktır. Aksi görüşte olanlar ise, kanun koyucunun, suçu bildirmeme bakımından, önce 278?inci maddede genel ve 279?uncu maddede kamu görevlilerine ilişkin düzenleme yaptıktan sonra, 280?inci madde de özel olarak ?sağlık mesleği mensupları?na yönelik özel düzenleme yaptığını, dolayısıyla kamu ya da özel ayrımının bulunmadığını tüm sağlık mesleği mensuplarının bu madde kapsamında olduğunu ileri sürmüşlerdir.
Sağlık mesleği mensupları, görevleri gereği muayene, ameliyat, tahlil vb. işlemleri yaparken rastladıkları bulguların suçtan kaynaklandığı yönünde bir şüpheye düştüklerinde, bildirme yükümlülükleri doğmaktadır. Burada bahsi geçen işlemler, kendiliklerinden başvuran kişilerdeki bulgulardır. Adli bir iş için gönderilen kişi hakkındaki gizlemeler ya da bildirimden kaçınmalar, TCK m.257 (görevin kötüye kullanılması) ve diğer hükümler kapsamında değerlendirilecektir.
Sağlık mesleği mensubu, bulguyu normal bir davranışın sonucu olarak algılar ve bunda yanılabilmesi de tıbbî olarak kabul edilebilirse söz konusu suç oluşmayacaktır.
Bulgunun maddi bir olay ve durum olması gerekmekte, beyanlardan ya da açıklamalardan öğrenme durumlarında bildirim yükümlülüğü bulunmamaktadır.
Ayrıca sağlık mesleği mensubuna, yakınları (nişanlısı, evlilik bağı kalmasa dahi eşi, kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üst veya alt soyu, üçüncü derece dâhil kan veya ikinci derece dâhil kayın hısımları, evlatlık bağı bulunanlar) söz konusu olduğunda, Anayasa?nın 38/5 maddesi hükmünce ceza verilmesi mümkün olmayacaktır.
Bir anlamda suç ihbarı olan bildirimler, CMK m.158 gereği, Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk makamlarına yapılabilir. Valilik veya kaymakamlığa ya da mahkemeye yapılan ihbar, ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir. Bildirimler hem yazılı hem de tutanağa geçirilip imzalanmak üzere sözlü de yapılabilmektedir. CMK m.158/4?de aşağıdaki hüküm yer almaktadır:
Madde-158- (4) Bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği iddia edilen bir suç nedeniyle, ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar veya şikâyet, gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.
Özel Hastaneler Yönetmeliği?nin, 49?uncu maddesinin Ek fıkrası gereği özel hastaneler,?kliniklerinde takip ettikleri gebeler, yenidoğan ve bebeklerin izlenmesi ve kontrolü için Bakanlıkça istenilen kayıt ve bildirimleri istenilen formatta ve sürelerde Bakanlıkça belirlenen birime bildirmekle? yükümlüdür.
Aynı zamanda bir kamu görevi yürüten hekimlerin, görevini yaptığı sırada, bir suçun işlendiği yönünde bir belirti ile karşılaşmasına rağmen, durumu yetkili makamlara bildirmemesi suçu, görevinin yürütülmesiyle ilgili bir suç niteliğindedir. Dolayısıyla, örneğin bir hekimin kendisine müracaat eden 15 yaşından küçük hamile bir kız çocuğuna dair bilgiyi, ilgili Yönetmeliğe uygun şekilde Bakanlıkça belirlenen birime bildirimde bulunması halinde sorumluluktan kurtulacağını düşünüyoruz.
Sağlık mesleği mensubunu azmettiren ya da yardım edenler, sağlık mesleği mensubu olmasa dahi, suça iştirak hükümleri (TCK. m.38, m.39, m.40/2) kapsamında sorumlu olacaklardır. Örneğin, durumu bildirmeye karar veren ve harekete geçen hekimi, bu kararından vazgeçiren ve harekete geçmemesini sağlayan kişi ?azmettiren?; bildirim yapılmaması için kayıtları kısmen değiştiren, gecikmesi için işlemleri yavaşlatan diğer bir görevli de ?yardım eden? sayılacaktır.
Hekim ve diğer sağlık mesleği çalışanlarının, görevlerini yaparken, bir suçun işlendiği yönünde bir belirtiye rastladıklarında yetkili makamlara bildirmemeleri veya geciktirmeleri halinde ceza almalarına ilişkin açılan davaların çok yaygın olmadığını söyleyebiliriz. Bununla birlikte fazla dava açılmaması, öncelikle doğal nedenlerle olmadığı şüphesi uyandıran ölümlerde, gerekli bildirimler yapılmadan defin ruhsatı düzenlenmesi ile ?küçüklerin hamileliği durumundaki doğum ve diğer tıbbi müdahaleler?e önem verilmediği anlamına gelmemektedir. Bu yazının konusu, çocuk yaşta hamilelik vakalarının, sağlık mesleği mensuplarınca bildirilmemesi olduğundan, diğer konulara değinilmemiştir.
ÇOCUKLARIN CİNSEL İSTİSMARI (Çocuk Yaşta Hamilelik)
Hekimler, görevleri gereği muayene, ameliyat, tahlil vb. işlemleri yaparken rastladıkları bulguların, suçtan kaynaklandığı yönünde bir şüpheye düştüklerinde, yetkili mercilere bildirim yapmakla yükümlüdürler. Hamile çocuklarla ilgili bildirim yükümlülüğünün ayrıntıları ve sorumluluk sınırları, konunun hassasiyeti bakımından her iki taraf için oldukça önem arz etmektedir. Çocuk yaşta hamilelikler, ?cinsel istismar? kavramı içinde, Türk Ceza Kanunu?nun 103?üncü maddesi hükümleri kapsamında değerlendirilmektedir.
Çocukların cinsel istismarı, TCK?nın 103?üncü maddesinde ele alınmış, birinci fıkrada cinsel istismar suçunu işleyene verilecek ceza belirtildikten sonra, ?a? ve ?b? bentlerinde ise, cinsel istimrardan ne anlaşılması gerektiği ortaya konulmuştur.
Çocukların cinsel istismarı
Madde 103- (1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;
a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
Anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
Madde metninde, cinsel istismara ilişkin çocuklar; ?15 yaş öncesi? ve ?15 yaş ile 18 yaş arası?olmak üzere iki gruba ayrılmıştır. 18 yaş ve üstü ergin kişilere karşı işlenen fiiller için ?cinsel saldırı? ifadesi kullanılmasına rağmen çocuklar açısından ?cinsel istismar? ifadesi kullanılmıştır.
15 yaşını tamamlamamış ya da tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş çocuklar bakımından cinsel istismar suçunun oluşması için failin herhangi bir cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen (uyku, sarhoşluk, şok gibi) bir davranışta bulunması şartı aranmamış, 15-18 yaş arasında ise cinsel istismardan söz edebilmek için bu şart aranmıştır.
O halde cinsel istismar suçunun mağduru;
1- Onbeş yaşını tamamlamamış olan erkek veya kız çocukları,
2- Onbeş yaşını tamamlamış fakat maruz kaldığı fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan erkek veya kız çocukları,
3- Cebir, tehdit, hile ya da iradeyi etkileyen başka nedenlere dayı olarak cinsel davranışa muhatap olan, onbeş-onsekiz yaş arasında bulunan erkek veya kız çocukları
dır.
Mağdur, faille aynı cinsten olabileceği gibi farklı cinsten de olabilir.
Düzenleme, mağdurun yaşına dayalı yapıldığından, yaş tespiti gerek mağdur ve fail, gerekse sağlık mesleği mensupları açısından önem taşımaktadır. Ülkemizde nüfus kayıtlarıyla ilgili sorunlar giderilmediği ve doğumlara ilişkin kayıtlar sağlıklı yapılmadığı için, mağdurun yaşının tespitinde resmi nüfus kayıtları her zaman gerçek yaşı göstermeyebilmektedir. Dolayısıyla yaş tespiti için genelde fiziki muayene yanında radyolojik muayene de yapılarak rapor düzenlenmektedir.
Sağlık mesleği mensuplarının bildirme yükümlülükleri için suçun varlığı yönünde bir şüphenin bulunması yeterli olduğundan, örneğin bir hekimin muayene ettiği bir kız çocuğunun hamile olduğunu tespit etmesi halinde, nüfus kaydında çocuğun yaşının yüksek görülmesine rağmen, genel bir fiziki muayenede belirlenebilecek şekilde yaşının küçük olduğu anlaşılıyorsa, hekimin suçu bildirme sorumluluğundan söz edilecektir.
Medeni Kanun gereği 18 yaşını tamamlamadan, örneğin 17 yaşında evlenme ile veya 15 yaşını dolduran küçük, kendi isteği ve velisinin rızasıyla mahkemece ergin kılınabilir. Ancak TCK bakımından mağdur 18 yaşını bitirmemişse, evlenmiş olması ya da mahkemece ergin kılınmış olsa da, söz konusu eylemler TCK. 103 ve 104?üncü madde kapsamında değerlendirilmektedir.
Reşit olmayan (18 yaşını tamamlamayan), fakat 15 yaşını bitirmiş olan çocuklarla, cebir, tehdit ve hile olmaksızın (kendi rızasıyla) cinsel ilişkide bulunan kişinin, şikâyet üzerine cezalandırılmasına ilişkin TCK?nın 104?üncü maddesi, Anayasa Mahkemesi?nin 23.11.2005 tarih ve 103/89 sayılı Kararı (RG:25 Şubat 2006/26091) ile iptal edilmiştir.
SONUÇ
Hekimler (ve diğer sağlık mesleği çalışanları), görevleri gereği muayene, ameliyat, tahlil vb. tıbbi işlemleri yaparken rastladıkları bulguların, suçtan kaynaklandığı yönünde bir şüpheye düştüklerinde, yetkili mercilere bildirim yapmakla yükümlüdürler. Çocuk yaşta hamilelik, ?cinsel istismar? kavramı içinde, Türk Ceza Kanunu?nun 103?üncü maddesi hükümleri kapsamında değerlendirilmektedir.
Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda, hekimler kendilerine başvuran ve hamile olduğunu tespit ettiği kız çocuklarından;
1- Onbeş yaşını tamamlamamış,
2- Onbeş yaşını tamamlamış fakat maruz kaldığı fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş ,
3- Onbeş-onsekiz yaş arasında olup da, cebir, tehdit, hile ya da iradeyi etkileyen başka nedenlere dayalı olarak kendi rızaları dışında hamile kalmış
olanları, gecikmeden Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk makamlarına bildirmek zorundadır.
Özel Hastaneler Yönetmeliği?nin, 49?uncu maddesinin Ek fıkrası gereği özel hastaneler,?kliniklerinde takip ettikleri gebeler, yenidoğan ve bebeklerin izlenmesi ve kontrolü için Bakanlıkça istenilen kayıt ve bildirimleri istenilen formatta ve sürelerde Bakanlıkça belirlenen birime bildirmekle? yükümlüdür.
Aynı zamanda bir kamu görevi yürüten hekimlerin, TCK 280?inci maddede geçen ?sağlık mesleği mensuplarının suçu bildirmemesi? suçu görevinin yürütülmesiyle ilgili bir suç niteliğindedir. Dolayısıyla bir hekim, kendisine müracaat eden 15 yaşından küçük hamile bir kız çocuğu ilgili, Yönetmeliğe uygun şekilde Bakanlıkça belirlenen birime bildirimde bulunması halinde sorumluluktan kurtulacağı kanaatindeyiz.
Diğer taraftan, ülkemizde nüfus kayıtlarıyla ilgili sorunlar giderilmediği ve doğumlara ilişkin kayıtlar sağlıklı yapılmadığı için, mağdurun yaşının tespitinde resmi nüfus kayıtları, her zaman gerçek yaşı göstermeyebilmektedir. Bu sebeple yaş tespiti için fiziki muayene yanında genelde radyolojik muayene de yapılarak raporlar düzenlenmektedir.
Sağlık mesleği mensuplarının ?suçu bildirme yükümlülükleri? için ?suçun varlığı yönünde bir şüphe?nin bulunması yeterli olduğundan, örneğin bir hekimin muayene ettiği bir kız çocuğunun hamile olduğunu tespit etmesi halinde, nüfus kaydında çocuğun yaşının yüksek görülmesine rağmen, genel bir fiziki muayenede belirlenebilecek şekilde yaşının küçük olduğu anlaşılıyorsa, hekimin suçu bildirme sorumluluğundan söz edilecektir. Bu durumda hekimlerin, gebelik takip sistemine bildirimde bulunması yeterli olmayacak, Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk makamlarına da bildirimde bulunması gerekecektir.
Av. Zekeriya YILMAZ