Av. Esma AKTEN-ÖZCAN HUKUK BÜROSU
Reklam anlayışı; insanlar arasında değiş tokuşun yani şimdiki genel tanımıyla alışverişin başlamasıyla doğmuş ve değişen şartlara ve oluşan ekonomik, sosyal ve kültürel olgulara karşı duramamış sürekli yenilenmiş ve gelişerek hayatımızın ayrılmaz bir parçası haline gelmiştir.
Dünyanın ilk reklam filmi ?Admiral Sigaraları? isimli eserdir. Ancak ne ilginçtir ki; ilk reklam filmi daha sonra büyük yasaklamalara ve yasaklama kampanyasına konu olacak bir ürüne aittir.
Reklam önemli bir pazarlama iletişimi aracı olarak ortaya çıkmaktadır. Geçmişten günümüze bakıldığında pazarlama iletişimi alanında reklamın vazgeçilmez bir unsur olma niteliği olduğu görülecektir. Günümüzde ise serbest piyasa ekonomisi ve artan teknoloji sayesinde rekabet giderek artmakta, tüketicilerin karar alması da, işletmelerin yüzlerce benzerini geride bırakarak ayakta kalması da giderek zorlaşmaktadır. Bu an itibariyle de reklam ön plana çıkmaktadır.
Tüketiciler açısından reklamın temel hareket noktası ve en önemli fonksiyonu, reklamın bilgilendirme fonksiyonudur.
Bilme hakkı; siyasal yağıların sürdürülmesi, korunması ve geliştirilmesi için temel koşul olarak algılanmaktadır. Tüketicilerin her gün bir yenisi eklenen işletmelerden, teknolojik hayatın çeşitliliğinden ya da buna benzer milyonlarca sayılabilecek nedenlerden, sunulan mal ve hizmetlerden hangisinin kendisine en uygun olduğunu bilmesi ve buna göre bir karar vermesi beklenemez. Nitekim işte tam da bu safhada araya reklam olgusu girer ve tüketicinin bilme hakkının içini doldurur. Tüketiciyi bilgilendirir ve karar verme safhasını kısaltır. Tüketici bunlara bakarak kendisine en uygun olanı seçer ve sistem böylece işlemiş olur.
Türk hukuk sisteminde reklam olgusu bulunduğu konumu itibariyle ciddi değerlendirilmelere tabi tutulmuş ve bazı özel durumlarda reklam yasağı söz konusu olmuştur. Örneğin; rekabet hukuku alanında haksız rekabetin engellenmesi amacıyla birtakım yasaklayıcı düzenlemelere konu edilmiştir. İşte bu alanlardan biri de sağlık hukuku mevzuatında söz konusudur. Sağlık sektöründe yapılan reklamların bir kısmı toplum sağlığının taşıdığı önem dolayısıyla yasaklanmış, diğer kısmı ise büyük ölçüde sınırlamalara tabi tutulmuştur.
Mevzuatımızdaki düzenlemelere geçmeden önce değinilmesi gereken önemli bir konu da sağlık hukuku alanındaki reklam yasakları ve sınırlamaları yönetmelikler ile uygulanmaktadır. Örnek verilecek olursa; özel hastaneler hakkındaki reklam yasağı ve sınırlamaları bu konuda bir yasa bulunmamasına rağmen bir yönetmelikle düzenleme konusu yapılmıştır. Teknik açıdan bir yönetmelik çıkarılabilmesi için bir yasaya gerek yoktur. Ancak kanun ile yasaklanmamış bir olgunun yönetmelik ile yasaklama konusu yapılması hukuka aykırılık sonucunu doğurmaktadır. Öncelikle bu durumun göz önünde bulundurulması gerekmektedir.
Sağlık kuruluşları, kuruluşa başvuran hastaların kullanımına yönelik, temel sağlığı geliştirici ve koruyucu nitelikte söz konusu sağlık kuruluşunun faaliyet gösterdiği alan ile ilgili sağlık sorunları, bu sorunlardan korunma veya sağlık sorunlarının kişide meydana getirdiği olumsuzlukların şahsi tedbirler aracılığı ile giderilmesi veya azaltılması hakkında bilgiler içeren eğitim materyalleri hazırlayabilirler. Yönetmelik bu konuda sınırlama getirmiş ve sınırlamanın da sınırlarını kendisi belirlemiştir. Aslında bakılacak olursa burada tüketicinin bilme hakkı korunmuştur. Ancak getirilen yasaklamalar ve sınırlama ötesindeki sınırlamalar ile kendi içerisinde çelişmiştir.
Günümüzde özel sağlık kuruluşları, her geçen gün artan sayılarıyla sağlık sektöründeki paylarını arttırmaktadır. Sağlık sektöründe var olan bu hızlı gelişme, hukuki düzenlemeleri de beraberinde getirmiş, özel sağlık kuruluşlarının denetimini zorunlu kılmıştır. Reklam serbestîsinin sınırları ve denetimi konusu ise bu noktada kendini göstermektedir.
Kural olarak yönetmelikler sektör reklamlarına, reklam mevzuatınca belirlenmiş genel yasaklara uygun şekilde belirli sınırlar dâhilinde izin verirken ?Ağız ve Diş Sağlığı Hizmeti Sunan Özel Sağlık Kuruluşları Hakkında Yönetmelik? ve ?Ambulanslar İle Özel Ambulans Servisleri ve Ambulans Hizmetleri Yönetmeliği? ilgili sağlık kuruluşlarının reklamlarının tamamen yasaklamaktadırlar ve yönetmelikler bu yönleriyle aslında kanuna aykırı bir hal almaktadırlar.
Bu şekilde yönetmeliklerle getirilen hükümlerle çeşitli sağlık kuruluşlarının tabi olduğu reklam serbestîsinin ya da reklam yasağının sınırlarının birbirinden farklı olması da oldukça anlamsızdır.
Uygulamada karşılaşılan daraltıcı yorumlarında varlığını kabul ettiğimizde bu sektör reklamlarının adeta tamamen yasaklanması sonucunu doğurmakta ve firmaları reklam veremez, mecraları da söz konusu reklamları yayınlayamaz hale getirmekte, tüketicileri ise bilgiye ulaşma hakkından mahrum etmektedir. Aslında en önemli konu tüketicinin bilgiye ulaşma hakkıdır.
Özel Hastaneler Yönetmeliği 60. Maddesi ?Bilgilendirme ve Tanıtım? ara başlığını taşımakta ve aynen şöyle hüküm kurulmaktadır;
? Özel hastaneler; tıbbi Deontoloji ve mesleki etik kurallarına aykırı şekilde, insanları yanıltan ve yanlış yönlendiren, ruhsatında yazılı kabul ve tedavi ettiği uzmanlık dallarından başka hastaları tedavi ettiği intibaını uyandıran, diğer hastaneler aleyhine haksız rekabet yaratan davranışlarda bulunamazlar ve bu mahiyette tanıtım yapamazlar. Özel hastaneler, ruhsatında kayıtlı ismi dışında başka bir isim kullanamazlar.
Özel hastaneler tarafından; sağlığı koruyucu ve geliştirici nitelikteki bilgilendirme ve tanıtımlar yapılabilir. Bilgilendirme ve tanıtım faaliyetleri kapsamında, yanıltıcı, abartılı, doğruluğu bilimsel olarak kanıtlanmamış bilgilere ve talep yaratmaya yönelik açıklamalara yer verilemez.
Özel hastaneler; hizmet alanları ve sunacağı hizmetler ile açılış bilgileri ve benzeri konularda toplumu bilgilendirmek amacıyla tanıtım yapabilir ve ilan verebilir. ?
Yönetmelik hükmü böyle düzenlenmiş olmasına rağmen, mahkeme kararları hükümler dışına çıkarak aksi yönde kararlar verebilmektedirler. Ankara 6. İdare Mahkemesi?nin 392 Esas ve 2412 Karar sayılı 14.12.2004 tarihli emsal ilamında;
?Dosyada mevcut olan video kasetinin izlenmesinden; davacı yayın kuruluşunun yayın ilkesi ihlalinde bulunduğundan bahisle dava konusu işleme esas alınan ???? club? reklamında, ??? Sağlık Kulübü?nün Derneğin bir hizmeti olduğunun belirtildiği, anılan sağlık kuruluşunun internet adresi ve telefon numaralarının verildiği, bunun yanı sıra ?endoskopik diskektomi? olarak tanımlanan boyun ve bel fıtığı ameliyatlarında kullanılan tedavi yönteminin son yeniliklerden biri olduğu, anılan tedavi yöntemiyle hastanın bir günde taburcu edildiği belirtilmekte olup, sağlık kuruluşunun reklamının yanı sıra, tedavi yönteminin de tanıtımının yapılmasına ilişkin reklamın, ?reçeteyle satışına izin verilen ilaç ve tedavilerin reklamı yapılamaz? ilkesinin ihlali niteliğinde olduğu sonucuna varılmakta, tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Şeklinde hüküm kurulmuş ve anılan yönetmeliğin açıkladığımız 60. Maddesi var iken tamamen aksi yönde karar verilmiştir. Bilgilendirme ve tanıtım hakkının açık ihlali meydana gelmiş ve bu sorun hali hazırda da aşılması gereken bir konu olarak gündemdedir.
Yapılması gereken; her reklam değerlendirilirken toplumun menfaati göz önünde bulundurularak inceleme yapılmalı ve her reklamın talep yaratma amacı taşıdığı unutulmayarak ticari kaygı taşımasına rağmen reklamda yer alan o tanıtım toplum sağlığının menfaatine ise talep yaratma unsuru göz ardı edilebilmelidir. Gerçekten toplum yararı ve menfaatleri düşünülürse, anılan yönetmelik ve sair mevzuat tarafından getirilen yasaklamaların ve sınırlamaların, sert tutumlarının bir yanı delinmiş ve herkes daha adaletli bir zeminde kendini bulacaktır.
Sonuç olarak belirtmek gerekir ise; anılan yönetmelik ile getirilen düzenlemeyle özel hastane reklamları belirli sınırlar çerçevesinde kalmak koşuluyla serbest bırakılmıştır. Ancak serbest bırakılan ? bilgilendirme ve tanıtım? faaliyetlerinin sınırlarının nasıl ve kim tarafından belirleneceği tartışma konusudur. Yönetmelik hükümlerinin de toplum yararı ve menfaatleri düşünülerek öncelikle kamu yararı düşüncesiyle incelenmesi ve yapılan reklam faaliyetlerinin tüketicinin bilme hakkı, tüzel kişiliklerinde bilgilendirme ve tanıtım hakları kapsamında olduğu gözetilerek sonuca varılmalı, tüketicinin bilgiyi talep etme hakkına engel olunmamalıdır.
Esasen burada ?TÜKETİCİNİN BİLGİYE ULAŞMA HAKKI? na engel olunmaktadır. En temel haklardan olan ve engellenmesi düşünülemeyen bu hak ne yazık ki bu tür düzenlemeler ile açığa alınmaktadır. Bu yöndeki tutumların bir an önce değiştirilmesi ve daha demokratik, hak ve özgürlüklere dokunmadan yasal düzenlemeler yoluna gidilmelidir.
Tüketici kitle ne yazık ki günümüzde sağlık harcamalarının yüksek oluşu ve sağlık sektöründeki farklı yapılanmaların oluşturduğu pazarın genişliği nedeniyle sağlık alanında fiyatların yüksek olmasından çekinerek hastanelere gidememektedirler. Yapılan istatistikler ve anketler ile dahi bu durum gözler önüne serilebilmektedir. Hal böyle iken insanların bu haktan yararlanmaları ve sağlıklı yaşamalarının amaçlanarak bu yönde bilgilendirmelerde bulunulması reklam yasağı ve sair anılan sınırlamalar ile yaptırıma bağlanması kabul edilemez bir durumdur. Tüketici kitleye bunun düşündükleri gibi olmadığının gösterilmesi bu alanda yapılan faaliyetlerden yaralanılması gerektiği yönünde bir tür bir bilgilendirme faaliyetinin yapılması hem sağlıklı ve bilinçli bireylerin yetişmesi hem de sektördeki olumsuzlukların giderilmesi bakımından önemle üzerinde durulması gereken bir husustur.
Türk Hukukundaki yasal düzenlemelerde, hekimin reklam kuralları ile birtakım sınırlamalara tabii tutulduğundan bahsedilmekte ancak, tüketici durumundaki hastaların korunmaları, daha fazla bilgi sahibi olmalarını ve karar vermelerini kolaylaştıracak hekimin bilgilendirme hakkından ne yazık ki bahsedilmemektedir. Sağlık hakkı en temel insan haklarından biridir. Oysa diğer hukuk sistemlerine bakıldığında bu konuda da yasal düzenlemeler yapıldığı, birtakım yeni düzenlemelerle, hekimin hastayı MADDİ KONULARDA BİLGİLENDİREBİLECEĞİ kabul edilmiştir.
YABANCI MEVZUATTA REKLAM YASAĞI VE UYGULANMA BİÇİMİ
Yabancı mevzuat hükümlerine bakıldığında reklam yasaklarının daha da yumuşatılmış olduğu, hekimlerin bilgilendirme ve tanıtım haklarına daha fazla önem verildiği, hastaların sosyal hayatlarının ön plana alındığı görülecektir.
Örneğin;
Alman hukukunda; getirilen yeni birtakım düzenlemeler ile hekimin hastayı maddi konularda bilgilendirebileceği kabul edilmiştir. Buna göre hekim, yapacağı reklamlarda, muayenehanesinde kullandığı tedavi araçlarının ismini, örneğin ultrasonografi zikredebileceği gibi, organizasyonuna ilişkin işaretlerini, örneğin muayenehanesinin bulunduğu yerin krokisini yayınlayabilirler ve katıldığı sertifika programları sonunda yetkili olduğu tedavi usullerini ve ağırlıklı faaliyet alanını da, örneğin; ?akupunktur? gibi, belirtebilir. (MBO-A §27 Absatz 4)
SONUÇ
Kanaatimize göre, ülkemizde de hekimlerin reklam yasağının, sağlık hukukunda hüküm süren reklam yasağının hekimin bilgilendirme ve tanıtım hakkı ile yumuşatılması gerekmektedir. İnsan hayatının ve toplum gereklerinin ön plana alınması ve yasaklamalar ve sınırlamalar yerine daha akılcı ve toplum yapısına ve sosyal hayata uyumlu düzenlemelerin yapılması gerekmektedir. Hızla büyüyen ve büyüklüğü ile oldukça önemli bir Pazar oluşturan sağlık sektöründe reklam ve sair yasaklamalardan ziyade toplum ihtiyaçlarını karşılayabilecek daha esnek uygulamalar geliştirilmelidir.